Organização da Administração - Parte II

E ai galera, blz? É, demorou mas saiu a segunda parte da Organização da Administração. 

Hoje a conversa trata basicamente das Empresas Estatais (Empresa pública e Sociedade de economia mista) e dos Entes de Cooperação.

ATENÇÃO: o primeiro alerta que faço é que os entes de cooperação não fazem parte da administração indireta, não esqueçam isso.

Bom, vamos deixar de lero lero e cair matando nesse assunto!!!!

1.Empresas Estatais

            Empresas Estatais - são aquelas em que o Estado participa, faz parte. Pode ser:

            1 - Empresa pública;

            2 - Sociedade de Economia Mista:

1.1. Empresa Pública

            É uma Pessoa Jurídica de Direito Privado. Ela segue um regime que não é verdadeiramente privado, ela segue um regime híbrido (misto), ou seja, uma parte público e uma parte privado. O Capital da Empresa pública é um capital exclusivamente público.

Obs. O nome empresa pública não está ligado à natureza jurídica da pessoa, mas sim ao seu capital

RESUMINDO: PJ de Direito privado; regime híbrido; capital exclusivamente público.

ATENÇÃO: o capital pode ser de mais de ume ente, desde que seja público. Ex. União, estado e município.

            A Empresa Pública poder ter duas finalidades:

a)      Prestadora de serviço Público;

b)      Exploradora da atividade econômica.

Obs. A empresa pública pode ser constituída de qualquer modalidade empresarial. Ex. LTDA, S/A

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1.2. Sociedade de Economia mista

            É uma Pessoa Jurídica de Direito Privado. Ela também segue o regime híbrido (misto). A SEM vai tem um capital misto (parte público e parte privado).

ATENÇÃO: o Capital é misto, mas a maioria votante deste capital tem que estar nas mãos do poder público, ou seja, o controle do capital votante. O Estado deve estar à frente dessa pessoa jurídica, ele deve ter a gestão e a direção da sociedade.

            A SEM tem duas finalidades.

a)      Prestadora de serviço Público;

b)      Exploradora da atividade econômica.

Obs. A SEM só pode ser constituída na forma de S/A.

      Diferenças entre Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista:

Empresa Pública Federal	Sociedade de Economia Mista Federal
- capital exclusivamente público	- capital misto
- constituição: pode ser de qualquer modalidade empresarial (LTDA, S/A, etc.)	- constituição: só pode ser Sociedade Anônima
- competência: art. 109 da CF – Justiça Federal.	- competência: Justiça Estadual (não está prevista no art. 109 da CF), tanto faz ser federal ou estadual.

Obs. Se a empresa pública ou a SEM for estadual ou municipal a competência é da justiça estadual.

ATENÇÃO: Quando se tratar de empresa pública ou sociedade de economia mista e no processo existir interesse da União, o processo será levado pelo interesse da União à Justiça Federal.

            De importante lembrança são as Súmulas 517 e 556 do STF.

 

      Finalidades da Empresa Estatal

            As Empresa Pública e SEM pode ter duas finalidades diferentes.

a)      Prestadoras de Serviço Público: a empresa tem um regime híbrido (misto). Se a empresa presta serviço público, o regime será mais público do que privado.

b)      Exploradora da Atividade Econômica: a empresa tem um regime hibrido. Se a empresa explora atividade econômica, o regime será mais privado do que público.

            Em regra, o Estado não intervirá na atividade econômica, salvo através da Empresa Pública e da SEM quando for indispensável à segurança nacional e interesse coletivo (interesse público) – art. 173 da CF. 

RESUMINDO: o Estado pode, excepcionalmente, explorar atividade econômica através da EP e SEM desde que observadas duas exigências: segurança nacional e relevante interesse coletivo. - interesse público -.

1.3. Regime Jurídico das Empresas Estatais

I – Licitação e Contratos:

a)      Se a Empresa Pública e a SEM presta serviço público: ela está sujeito à licitação - Aplica-se o artigo 37, XXI da CF e o art. 1º da Lei 8666.

b)      Se a Empresa Pública e a SEM explora atividade econômica:  o art. 173, §1º, III da CF/88 diz que: “elas poderão ter estatuto próprio previsto em lei específica”.

            Até hoje, essa lei não veio, portanto a Empresa Pública e a SEM que explora atividade econômica deve seguir a lei 8666.

Obs. Hoje, a Empresa Pública e a SEM estão sujeitas à lei 8666. Acontece que a própria lei 8666, traz hipóteses de dispensa e inexigibilidades de licitação.

- Exemplo de Dispensa: artigo 24, parágrafo único da lei 8666/90 –  o art. 24, I e II fala sobre a dispensa no que tange ao valor. Regra geral os entes da administração pública tem uma dispensa que corresponde a 10% do limite do convite que significa: para obras e engenharia R$ 15.000,00 e para outros serviços R$ 8.000,00. O parágrafo único fala que empresa pública e sociedade de economia mista têm esses limites dobrados, ou seja, a dispensa corresponde a 20% do limite do convite, com R$ 30.000,00 e R$ 16.000,00.

Exemplo de inexigibilidade de licitação: o artigo 25 da Lei 8666/90 diz que a licitação é inexigível quando a competição for inviável. O rol do artigo 25 é meramente exemplificativo. Esta inviabilidade acontece quando a licitação prejudicar o interesse público. Se a licitação prejudicar a atividade fim que é o serviço público fim de todas empresas estatais, ela também estará prejudicando o interesse público. Se a licitação prejudicar a atividade econômica que é a segurança nacional e o interesse coletivo, ela também estará prejudicando o interesse público, o que justifica a inexigibilidade de licitação quando da realização da atividade fim e a licitação o prejudicaria ao invés de ser um meio otimizador.

II – Responsabilidade Civil

a)      Se a Empresa Pública e a SEM presta serviço público: O art. 37, §6º. A responsabilidade será objetiva, em regra.

- Pergunta de Concurso: a vítima cobra da empresa e a empresa não tem patrimônio para pagar a conta, o Estado pode ser chamado a pagar essa responsabilidade?

R - Serviço público é dever do Estado, portanto, ele continua responsável, embora a responsabilidade do Estado por serviço público descentralizado seja subsidiária.

b)      Se a Empresa Pública e a SEM exploradora da Atividade Econômica:  a regra é a teoria subjetiva. Prevalece na jurisprudência e na doutrina, apesar da divergência, que o Estado não responde por essas empresas

III – Regime de bens

            Em regra, o bem da Empresa Pública e da SEM são privados. Portanto, são em geral, penhoráveis, alienáveis, onerável, ou seja, não tem proteção.

CUIDADO: a doutrina majoritária diz que esses bens são privados, salvo quando eles tiverem diretamente ligados à prestação de serviço público.

            Ficam protegidos e excepcionalmente seguirão o regime público aqueles bens que estiverem diretamente ligados à prestação de serviços públicos. O bem precisa de proteção para não comprometer a continuidade do serviço, seguem regime de direito público.

Obs. EBCT - tem um regime próprio de fazenda pública, seus bens são bens públicos, impenhoráveis. ADPF 46. Tratamento diferenciado da EBCT. Regime de precatório. Serviço exclusivo.

ECT – Empresa de Correios e Telégrafos:

            Ela tem natureza empresa pública. A ECT presta o serviço postal com exclusividade, em razão dessa exclusividade ela ganhou tratamento de fazer pública (semelhando ao da autarquia).

- o STF através da ADPF 46 decidiu que a ECT tem exclusividade no serviço postal (correspondência pessoal), mas não no serviço da encomenda. A doutrina sempre falou em monopólio (atividade econômica em sentido estrito), mas o STF disse que era exclusividade (privilégio de ter o tratamento de fazenda pública).

- A ECT tem regime de autarquia em razão da exclusividade dada pelo STF que dá a ela o tratamento de fazenda pública.

            Portanto, os bens da ECT são públicos (impenhorável), pois a ECT tem tratamento de fazenda pública, não importa se está ligado ou não ao serviço.

-Bens impenhoráveis

-Regime de precatório (art. 100, CF)

-Imunidade tributária recíproca - de impostos (art. 150, VI)

-Dispensa de empregados motivada - RE 589998

IV – Regime Tributário

a)      Se a Empresa Pública e a SEM presta serviço público:  se a empresa estatal presta serviço com exclusividade, terá imunidade tributária recíproca (imunidade de imposto). Se for serviço público e não for exclusivo, vamos pro art. 150, §3º da CF/88 que diz: “se a nossa empresa presta serviço e ela repassa o encargo tributário no preço do serviço, ela não pode ter privilégios”.

b)      Se a Empresa Pública e a SEM exploradora da Atividade Econômica:  o art. 173, §2º da CF/88 diz que: “a empresa não tem privilégios não extensíveis à iniciativa privada”. Portanto, se a iniciativa privada tiver o privilégio, a empresa estatal também vai ter.

V – Regime falimentar

            Hoje, a Empresa Pública e a SEM não estão sujeitas à falência.

VI – Regime de Pessoal

            São chamados de servidores de Ente Governamental de Direito privado e não de servidor público.

Obs. ele não é servidor público, mas vai ter tratamento de servidor público em algumas situações.

            Ele é empregado (titular de emprego), e está sujeito ao regime celetista. Ele é agente público, mas não é servidor público, ele se equipara os servidores públicos em algumas situações:

a)      Estão sujeitos a concurso Público

b)      Regra de teto remuneratório - Salvo quando as empresas não dependam de repasse do poder público, da administração direta para custeio.

c)      Estão sujeitos à regra geral de não acumulação. Não é possível acumulação de cargo e emprego, salvo exceções.

d)      Estão sujeitos à lei de improbidade administrativa – lei 8429/92;

e)      Também estão sujeitos à lei penal – artigo 327 do CP é considerado funcionário público para a lei penal;

f)       Estão sujeitas aos remédios constitucionais, são utilizados especialmente na prestação de serviços públicos. Exploradora de atividade econômica não estão sujeitos aos remédios

Obs. A dispensa dos empregados é imotivada – Súmula 390 do TST: “Estabilidade. Art. 41 da CF/1988. Celetista. Administração direta, autárquica ou fundacional. Aplicabilidade. Empregado de empresa pública e sociedade de economia mista. Inaplicável. I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988”.

- OJ 247: “SERVIDOR PÚBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA IMOTIVADA. EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE. 1. A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade; 2. A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) está condicionada à motivação, por gozar a empresa do mesmo tratamento destinado à Fazenda Pública em relação à imunidade tributária e à execução por precatório, além das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais”.  – a dispensa é imotivada, não precisa de processo, ressalvada a situação da empresa de correios e telégrafos (ECT).

           

ENTES DE COOPERAÇÃO

         Entes Paraestatais que estão ao lado do Estado cooperando com Ele. Estão fora da administração indireta, mas cooperam com o Estado.

1. Classificação

- 1° setor: Participação do Estado na Economia

- 2° setor: Iniciativa privada

- 3° setor: ONG’s – algumas ONG’s, não todas, cooperam com o Estado.

- 4° setor: Pirataria, economia informal, criminalidade em geral

Obs. Nem toda ONG é ente de cooperação, só será ente de cooperação se estiver cooperando com o Estado.

ATENÇÃO: a economia brasileira reconhece um 4° setor: pirataria (economia informal)

Obs. O 3° setor (entes de cooperação) estão fora da administração pública, são chamados de entes paraestatais (ao lado do Estado). Eles são:

- pessoas jurídicas de direito privado.

- não possuem fins lucrativos

- desenvolvem atividades públicas ajudando o Estado, cooperando.

1.      Serviços Sociais Autônomos

            Também é chamado de sistema “S”: SESI, SEBRAE, SENAI, SENAC e etc.

            A finalidade dos Serviços Socais Autônomos é apoiar as diversas categorias profissionais. Elas não prestam serviço público e não tem fins lucrativos. Tem o objetivo desenvolver a indústria e o comércio.

            Eles podem receber recursos/dotação orçamentária e também ser beneficiário da parafiscalidade (tem a aptidão para cobrar tributos).

            Quando falamos em Parafiscalidade, não podemos confundir a competência tributária com a capacidade tributária.

- Competência Tributária: é a aptidão para institui tributos, é indelegável, é própria dos entes políticos.

- Capacidade Tributária: aptidão para cobrar tributos, é delegável, pode ser transferida. É chamada de parafiscalidade (delegação da capacidade tributária)

Obs. a parafiscalidade é uma atividade tributária sem natureza fiscal

            O Estado pode delegar a capacidade tributária (cobrar tributos) a quem persegue o interesse público.

            Cobra a contribuição parafiscal, é beneficiário da delegação da capacidade tributária, e por cobrar tributo estão sujeitas ao controle pelo Tribunal de Contas, consequentemente estão sujeitos à licitação

Obs. de acordo com o artigo 1° da Lei 8666/90 – a licitação seguirá um Procedimento simplificado do sistema “S”.

            Portanto, os Serviços Sociais Autônomos são pessoas jurídicas de direito privado (não possuem privilégios tributários nem processuais), não integram a Administração Indireta mas são fiscalizadas pelo TCU (recebem dotação orçamentária), seu pessoal é celetista (empregados) e a competência para julgas as suas ações e da Justiça Estadual.

2.      Organização Social

            São as “OS” e está prevista na lei 96.37/98. Estamos tratando de uma pessoa jurídica de direito privado.

            Ela Nasce da extinção de estruturas da administração pública. Com a extinção de um órgão ou estrutura há a celebração de um Contrato de Gestão que cria e que transfere para a organização social as atividades. Ela recebe Dotação orçamentária, utiliza de Bens Públicos, tem cessão de servidores públicos.

- Crítica: tem bem público, tem servidor público, mas não integram adm. indireta 

            A OS é uma pessoa jurídica de direito privado que nasce da assinatura de Contrato de gestão. Não há exigência de experiência anterior, não precisa existir no mercado.

            Ela será gerida pelo Conselho da Administração, que é composto por administradores e particulares.

            O Tribunal de Contas deve controlar, pois a OS recebe dotação orçamentária, mas tem dispensa de licitação - Dispensa de licitação para os contratos decorrentes do contrato de gestão. Art. 24, XXIV, L. 8.666. (está sendo analisada a sua constitucionalidade em sede de ADIN 1923/STF que ainda não teve o seu mérito julgado, tendo apenas a cautelar indeferida, sem periculum in mora - possível que toda a lei seja declarada inconstitucional).

3.      OSCIP – Organização da Sociedade Civil de Interesse Público

            A OSCIP está prevista na 9.790 (é para projetos específicos).

            São pessoas jurídicas que existem no mercado há pelo menos 1 ano naquele ramo de atividade.

            Essa empresa irá celebrar com o poder público um Termo de parceria para a execução de um projeto determinado, pode ser assistência cultural, social, patrimônio histórico e etc.

            Não presta serviço público exclusivo, pode desenvolver atividades sociais, de pesquisa, meio ambiente.

Obs. Não recebe recursos orçamentários direto do orçamento como das OS’s, mas pode receber recursos públicos como pagamento.

Obs. Não se transfere bens, nem servidores públicos.

            Deve ser controlada pelo Tribunal de Contas. A gestão é privada, sem interferência de Adm. público. Regime jurídico privado.

            A doutrina defende que elas deveriam licitar com o mesmo procedimento do sistema “S”, mas na prática isso não ocorre.

OS - contrato de gestão - Recebe bens públicos, servidores, dotação orçamentária - Pessoa - Nasce da extinção de estrutura pública - Adm. por conselho - público-privado

OSCIP - Termo de Parceria - ação específica - Recurso público - pagamento de serviços - Associação que já existia há pelo menos um ano - Gestão privada

4.      Entidades de Apoio

            Sucateamento de Universidades e Hospitais. Os Servidores constituem uma entidade. É fundação ou associação privada que funciona dentro da própria universidade, o pessoal é da unidade - normalmente vende alguns cursos e aproveita o valor na universidade -.

            Não presta serviço público exclusivo do estado, na verdade apenas coopera com o Estado, estimulam a pesquisa. Não tem fins lucrativos e não faz parte da administração. É constituída com natureza jurídica de associação, fundação ou cooperativa. Presta atividades sociais de cooperação.

Crítica - Funcionam na própria universidade, com servidores da universidade. Pessoas privadas que cooperam com o Estado.

            Privilégios: recebem dotações orçamentárias e possuem permissão de uso de bem público. Quem atua nesses entes são os servidores públicos das universidades e hospitais.

            A entidade de apoio celebra convênios com o Estado para que passe receber os privilégios.

            Não sofrem controle pelo Tribunal de Contas - não precisam licitar.

Obs. para a doutrina o Tribunal de Contas deve controlar e deve haver licitação.

            - Lei 8958/94 - Previsão apenas para universidades públicas, para hospitais nem têm.

Ex. FUMP

É isso ai, por hoje é só, e vamos todos ficar cabeçudos pra poder num concurso!!! 

FACA NA CAVEIRA!!!